Hoje é o momento de relembrar os principais comentários sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, a ata notarial como meio de prova típico e a possibilidade de saneamento compartilhado.
7. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA: No campo das provas cíveis, importantíssima é a consagração da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo NCPC (art. 373, §1º). Segundo essa teoria, o ônus da prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, diante das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto. Não se trata, porém, de algo novo no ordenamento jurídico brasileiro. A técnica da inversão do ônus da prova (v.g. CDC, art. 6º, VIII), presentes os pressupostos legais, é clara aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (cf. STJ, REsp 1.286.704/SP; REsp 1.084.371/RJ; REsp 1.189.679/RS; e RMS 27.358/RJ). E diante da discussão acerca do momento adequado para essa inversão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o entendimento de que seria na fase de saneamento do processo, a fim de permitir, “à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas” (REsp 802.832/MG, 2ª Seção). O NCPC mantém a atual distribuição do ônus probatório entre autor (quanto ao fato constitutivo de seu direito) e réu (quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), abrindo-se, porém, no §1º do artigo 373, a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz no caso concreto. O dispositivo mencionado tem a seguinte redação: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. Assim, o NCPC permite expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz e ainda abre a possibilidade de a legislação esparsa prever outras hipóteses de aplicação dessa teoria. O dispositivo ressalta também a necessidade de fundamentação específica da decisão judicial que tratar do tema e positiva o entendimento pacificado no STJ de que o momento adequado para a redistribuição do ônus da prova é o saneamento do processo (v. NCPC, art. 357, inciso III).
8. ATA NOTARIAL COMO MEIO DE PROVA TÍPICO: Diferentemente do atual CPC, que não trata expressamente desse meio de prova (embora, evidentemente, não o proíba – princípio da atipicidade da prova), o NCPC dedica o artigo 384 à ata notarial, que assim dispõe: “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.”. A ata notarial, portanto, ganha status de meio típico de prova no NCPC, o que corrobora a sua importância prática. Em linhas gerais, a ata notarial é um instrumento público, lavrado por tabelião de notas (Lei Federal nº 8.935/94, art. 7º, III) a requerimento de pessoa interessada, que se destina a atestar (através dos sentidos do próprio notário) e a documentar a existência ou o modo de existir de algum fato jurídico. O exemplo mais palpável na atualidade talvez seja a prova das situações documentadas na internet e, principalmente, nas redes sociais. Com a lavratura da ata notarial se impede, por exemplo, que alguma informação deixe de ser documentada caso a página da internet seja retirada do ar ou aquela foto e vídeo específicos sejam apagados no dia seguinte. Além disso, inúmeros outros fatos podem ser provados por meio da ata notarial, tais como: documentação do conteúdo de um e-mail, com informações de quem envia e recebe, IP do computador, data e horário do envio etc.; documentação de discussões e situações ocorridas no âmbito de reuniões societárias ou assembleias de condomínio; documentação do fato de um pai ou de uma mãe não comparecer para visitar seu filho ou filha nos dias de visita regulamentada; documentação do barulho feito por um vizinho que sempre promove festas; documentação da entrega de chaves de um imóvel locado; documentação de uma marca sendo utilizada indevidamente por determinada empresa em seu site oficial; entre muitas outras.
9. SANEAMENTO COMPARTILHADO: Talvez um dos melhores exemplos da aplicação do princípio da cooperação no Novo Código seja efetivamente a possibilidade de o magistrado, dependendo da complexidade da demanda, designar audiência para que “o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.” (NCPC, art. 357, §4º). Nessa audiência de saneamento compartilhado (ou em cooperação), devem as partes, inclusive, levar os respectivos róis de testemunhas (art. 357, §5º), a fim de que já sejam apresentadas eventuais objeções e aclarados os pontos que, de certa forma, obscurecem a chegada ao mérito da demanda. O que se pretende é evitar a perda de tempo com a resolução de questões e incidentes processuais que muitas vezes nada tem a ver com o mérito e possuem contornos meramente protelatórios. Além disso, com a possibilidade de se praticar atos processuais em efetiva cooperação, as partes, ainda que indiretamente, obrigam-se a não ter atitudes processuais posteriores contraditórias ao que foi acordado, sob pena de ferimento da boa-fé objetiva que deve nortear a sua conduta no âmbito processual (NCPC, art. 5º e a proibição do venire contra factum proprium non potest).
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