Os arts. 1.032 e 1.033 do CPC/2015 trazem regras importantes de convertibilidade do recurso especial em extraordinário, e vice-versa, a fim de se evitar mais uma hipótese de “jurisprudência defensiva” dos tribunais superiores, estabelecendo regras para que o jurisdicionado não fique, ao final, desamparado.
Dessa forma, quando o STF entender que se trata de ofensa reflexa à Constituição, remeterá o recurso extraordinário ao STJ para que o julgue como recurso especial (art. 1.033). De outro lado, quando o STJ entender que se trata de questão constitucional, abrirá prazo para que o recorrente demonstre a repercussão geral e remeterá o recurso ao STF que, ainda, em juízo de admissibilidade, poderá discordar e devolver o recurso para julgamento pelo STJ (art. 1.032).
A última palavra, portanto, será sempre a do STF, já que, no fundo, trata-se de análise do cabimento dos recursos excepcionais, regra prevista expressamente na Constituição.
Certo é que, em muitos casos, a distinção entre ofensa direta e reflexa à Constituição é uma tarefa bastante difícil. Da mesma forma, existem discussões que atravessam, simultaneamente, as duas esferas.
No entanto, o inadmissível é que o recorrente fique prejudicado com a ausência de julgamento ou mesmo com julgamentos conflitantes, como destacam Teresa ARRUDA ALVIM, Maria Lúcia Lins CONCEIÇÃO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogerio Licastro Torres de MELLO, “Há matérias que comportam análise sob a ótica constitucional e sob a perspectiva da lei infraconstitucional. Em muitas ocasiões, a distinção entre ofensa direta e reflexa à Constituição Federal é tarefa bastante difícil, senão impossível. Não é incomum ocorrer que sejam interpostos estes dois recursos, porque, de fato, a questão central pode ser analisada sob ambos os pontos de vista, e nenhum dos dois seja julgado, porque os Tribunais Superiores entendam não lhes caber a competência; por outro lado, o que talvez seja ainda pior, casos há que ambos os Tribunais decidem e (pasmem!) em sentidos diversos (Exemplo recente: vale-transporte; exemplo mais antigo: leasing). Esta novidade representa relevante passo adiante, sob o ângulo da necessidade de que o processo tenha o adequado rendimento, no sentido de que resolva efetiva e inteiramente o conflito subjacente à demanda.” (Primeiros comentários ao novo código de processo civil, São Paulo: RT, p. 1499-1500).
Sendo assim, diante da nova sistemática, deve o recorrente optar pela interposição de um só recurso quando se tratar de questão jurídica que possa ser analisada sob o aspecto constitucional e infraconstitucional, cabendo ao STJ a análise de eventual prejudicialidade entre os recursos.
Na lição de Teresa ARRUDA ALVIM e Bruno DANTAS, “Espera-se que à luz do Novo Código de Processo Civil, especialmente dos arts. 1.032 e 1.033, a parte não interponha mais ambos os recursos, nos casos em que a quaestio juris é uma só, mas pode ser enfocada sob os ângulos constitucional e infraconstitucional (por exemplo: coisa julgada, ato jurídico perfeito). Em hipóteses como esta, um recurso só deve ser interposto, preferencialmente já com a argumentação sob o viés da ilegalidade da decisão e da sua inconstitucionalidade, embora a lei preveja a possibilidade de se fazer a adequação do especial para o extraordinário, posteriormente (em 15 dias) (art. 1.032 do CPC/2015). Assim, só na hipótese de haver prejudicialidade é que o exame do mérito do extraordinário deve preceder ao do especial. Exemplo dessa hipótese, como dissemos, é o de se afirmar que determinada lei tenha sido mal aplicada e que esta mesma lei é inconstitucional. Cabe ao STJ decidir se há ou não prejudicialidade, por meio do relator, em decisão irrecorrível (art. 1.031, § 2.º, do CPC/2015), só reformável pelo relator do recurso extraordinário, no STF (art. 1.031, § 3.º, do CPC/2015)” (Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 507).
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