O artigo 311 do Novo Código trata especificamente desse tema, destacando que, “independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”, a tutela da evidência será concedida nas seguintes hipóteses, quais sejam: “I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”.
De início, cabe a advertência: “Tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória.” (WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins e; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 523).
Em primeiro lugar, deve-se destacar o óbvio: na tutela da evidência, não se exige urgência. Daí porque houve efetiva diferenciação entre essas duas espécies detutela provisória. Entretanto, apesar de não expressamente previsto pelo dispositivo legal ora comentado, a nosso ver, as hipóteses de concessão da tutela da evidência devem se somar à probabilidade do direito do requerente. Trata-se de uma interpretação que leva em conta a natureza dessa tutela (do direito evidente) e a coerência contida no “espírito” das hipóteses legais supramencionadas.
Do contrário, poder-se-ia imaginar uma situação na qual, embora não exista nenhuma “evidência” (probabilidade) de seu direito, o autor obtenha a concessão de uma tutela provisória (da evidência) diante da simples caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte (NCPC, art. 311, inciso I). Com isso não se está querendo defender que essas condutas não tenham que ser gravemente punidas e combatidas. Por outro lado, elas não influem em nada no mérito da demanda ou na maior ou menor probabilidade do direito do autor.
Além disso, à exceção da hipótese prevista no inciso I do art. 311 do NCPC, todas as outras fazem referência a aspectos jurídicos ou fáticos que traduzem a evidência do direito do autor, quais sejam: comprovação documental das alegações de fato somada à “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (II); “prova documental adequada do contrato de depósito” (III); e “prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (IV).
Forçoso, pois, concluir que, mesmo na situação de abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório da parte, o outro litigante deverá também comprovar a evidência e a probabilidade do seu direito.
Ainda, acrescenta o parágrafo único do art. 311 do NCPC que o magistrado poderá decidir liminarmente nas situações descritas nos incisos II e III. Mesmo porque, nos incisos I e IV, o juiz somente poderá formar sua convicção (ainda que fundada em cognição superficial) após a apresentação de defesa pelo réu.
Por fim, pertinente a observação de Daniel Amorim Assumpção Neves: “(…) Distanciando-se do Projeto originário de Novo CPC, na redação final do diploma legal não há previsão para o pedido antecedente de tutela da evidência. Dessa forma, há um tratamento heterogêneo entre as diferentes espécies de tutelaprovisória: enquanto a tutela de urgência pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela da evidência só pode ser pedida de forma incidental. É claro que, nas duas hipóteses de tutela da evidência em que não cabe sua concessão liminarmente, não haverá possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concessão pode ou deve ser liminar, é plenamente possível se imaginar um pedido de forma antecedente. Como o Novo CPC não trata dessa possibilidade, é possível ao intérprete propugnar pela aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente detutela antecipada.” (Novo Código de Processo Civil, São Paulo: Método, 2015, p. 219).
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