Ainda sobre as novas questões no âmbito das provas cíveis no NCPC, hoje trataremos da prova emprestada, a quem o Novo Código dedica o artigo 372.
A também conhecida como prova trasladada é a prova de um fato, produzida em determinado processo (por documentos, perícia, testemunhas, depoimento pessoal etc.), levada a outra demanda por meio de certidão. Assim, sempre a prova emprestada ingressará no novo procedimento na categoria de prova documental (v. STJ, REsp 683.187/RJ).
Segundo o artigo 372 do NCPC: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
Trata-se de norma sem correspondência no atual CPC, que não cuida expressa e especificamente do tema. No entanto, o NCPC foi sintético (talvez até demais), deixando de resolver antigas discussões acerca do tema.
O referido dispositivo utiliza o termo “processo”, esquecendo-se das provas produzidas em procedimentos administrativos como o inquérito policial, o inquérito civil e outros procedimentos investigativos da competência do Ministério Público.
Outra questão importante se relaciona ao respeito ao contraditório e à identidade de partes. O NCPC não esclarece se é imprescindível que haja identidade de partes entre as demandas, nem se o contraditório deve ser observado no processo de origem, no processo de destino ou em ambos.
Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira destacam: “A doutrina sintetiza as regras na utilização da prova emprestada: a) a prova emprestada guarda eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; b) a eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução; c) a eficácia da prova emprestada equivale à da produzida mediante precatória; d) no processo para o qual será ela transportada, terão de ser observadas as normas atinentes à prova documental; e) é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha sido parte no primeiro processo” (Curso de direito processual civil, V. 2, 7. ed., Salvador: JusPodivm, 2012, p. 52).
Recentemente a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrentou o tema nos seguintes termos: “(…) Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo (…). (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014)”.
Dessa forma, assentou o STJ que, observado o contraditório no processo de destino da prova trasladada, não é imprescindível que haja identidade de partes entre ele e a demanda de origem da prova emprestada.
Apesar de ter tratado expressamente do tema, o NCPC pouco auxiliou no debate da matéria, que ficará a cargo dos doutrinadores e dos juízes e tribunais brasileiros.
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